”如何判定违约金过高，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）明确：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。在审判实践中，由于对自由裁量权的理解与行使存在多种观点，使得法官在处理这类问题时显得较为棘手。 实践中有以下几种做法：一是参照最高院有关预期付款违约金的标准，并以此为标准乘以4倍计算违约金。采用这种操作方法的观点认为，最高人民法院对民间借贷的利率作出了一个最高额的限定，该限定与违约金过高的限定存在相近的法律价值取向，即对当事人自由约定利率或者违约金的强制性调整，防止高利贷或者过高违约金得利的情况产生。二是以守约方实际的损失来确定违约金的数额。这种观点认为，违约金是一种违约的救济手段，主要目的在于保证守约方的利益，使得守约方在利益受到侵害时能得到有效的赔偿。三是以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整。最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》是根据违约金的补偿性，以当事人的直接损失为准，即参照中国人民银行逾期贷款利率的规定。但是我们应当看到，如按照该批复解决违约金过高调整的问题，事实上就不存在约定违约金的概念，无法体现违约金的惩罚性功能。因此，为充分保护守约方的利益，违约金赔偿范围应当包括守约一方除利息损失之外部分可得利益的丧失。四是以不超过造成损失的30%为调整标准。该裁量标准的法律依据为《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。 最高法院《解释（二）》的出台实施，是在国际金融危机的冲击进一步蔓延，对实体经济的影响可能进一步加深的经济大环境下相应产生的。在审理各类合同纠纷的案件过程中，为了保障大局稳定，在企业遭遇经济困境时，发挥司法稳定功能显得尤为重要，这也就不难理解为何当事人主张约定的违约金过高，请求法院可以适当予以减少这样的司法解释应运而生。然而，法律有其严肃性，在私法领域，一向遵循当事人意思自治，契约自由的理念。笔者认为，法律的调整功能不应过多的干预。对违约金过高的调整应当采取抗辩权发生说，法院不应当主动审查违约金条款。根据民诉法“不告不理”的原则，法院审理案件时根据原告提出的诉讼请求和被告提出的答辩意见进行审理，对当事人没有主张的诉讼请求或者反驳意见，应当视为权利人自愿行使处分权，放弃其应有的权利。同时，一般情况下，违约金条款是当事人自愿达成的约定，因违约金过高而请求法院调整是当事人的一项抗辩权，法院一般不应直接代权利人行使权利，主动审查违约金条款。当然，在违背社会公德，或者约定的违约金明显有违法律的公平原则等情况下，法院可以主动进行调整以维护经济的正常运转。 司法实践中，往往会出现只要违约方提出调整请求，法院即对违约金进行调整的情形。需要明确的是，当事人应当举证证明因其违约行为给对方造成的实际损失的范围，从而证明约定的违约金过高，即提出违约金过高而要求法院予以调整的一方当事人应当负举证责任。约定违约金的积极意义在于对损失的预定，免除纠纷发生后当事人对损失进行举证的繁琐。当事人对违约金进行调整时，该当事人就应当承担起对违约损失进行举证的责任。以违约所造成的损失为参考，才能正确得出约定的违约金是否过高的结论。