最高人民法院不作为侵权构成要件

2019-08-25 12:48
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(一)违法行为 作为侵权责任构成要件的违法行为,也称不法行为,“是指加害行为违反法律或行政法规等规范性文件中的禁止性规定,或侵害受法律保护的民事权益尤其是绝对权利,以及与法律的基本原则、价值相对立”。[①]与作为侵权不同,在不作为侵权的情形下,由于导致损害后果的直接原因往往是受害人自身的过失或其他第三人的侵权行为,不作为对于损害的发生仅起到间接作用,因此,不作为侵权行为的违法性“不能像直接侵权那样被直接认定”,[②]一般要借助于是否违反交往安全义务、基于行为人与受害人之间的特殊关系而产生的作为义务等方式来判定。这里所谓的交往安全义务,是指创设了一项危险源或者允许其持续者所应承担的,根据具体情况采取任何必要的措施,以保护第三人免于遭受此种危险损害的义务。[③]交往安全义务的核心问题是确定危险的控制主体,这需要考察危险源的开启者、使危险状态得以持续者、最容易发现危险者、控制危险发生所需要的成本等因素。首先,危险源的开启者和制造者因自己的行为导致他人的人身安全受到危险威胁时,当然有义务消除危险或控制危险。其次,在社会交往中,有些危险的产生并非一人所为,因此对于通过自己的行为使危险状态得以持续者,同样负有消除或控制危险的义务。再次,将危险控制义务赋予那些最容易发现危险、无需付出很大成本即可控制危险者,从经济学的角度来看也具有相当的经济合理性。最后,在确定控制危险的义务主体时,还应当考虑当事人之间的特殊关系,以及危险行为的获益者。(二)因果关系因果关系,是指违法行为与损害后果之间的引起与被引起的关系。在作为侵权的情形下,传统上的“若无——则不”的因果关系检验方法在相当程度上是合适的。根据该模式,如果不发生某一行为,则具体损害亦不会以其所发生的方式发生,那么此行为即为造成该损害的原因,此行为与损害后果之间即具有因果关系。但在不作为侵权的情形下,导致损害后果的直接原因要么是受害人自身的过错,要么是第三人行为的介入,或者是两者兼而有之。也就是说,作为侵权是行为人的积极行为直接导致受害人的权益遭受损害,而不作为侵权则是义务人对可能的损害后果未予阻止或防范,没有阻断因果关系链的形成。在判断违法不作为与损害后果之间是否存在因果关系时,如果仍然使用“若无——则不”的检验方法,则因果关系的判断模式即为,如果义务人积极履行了作为义务,则具体损害确定的不会发生,义务人的不作为与损害结果之间才具有因果关系。这样的模式必然导致不作为与损害后果之间的因果关系在相当程度上难以得到认定,因为不作为侵权中因果关系的判定需要借助于假设,即假如义务人履行了作为义务,那么损害后果是否会发生。这与作为侵权情形下,侵权人的侵权行为与损害后果之间实际存在引起与被引起的关系明显不同:既然是“假设”,如何确定损害后果是否一定不会发生。因此,不作为侵权中因果关系的认定,应以“行为时的一般社会经验和智识水平”作为判断标准,[④]只要该不作为在相当程度上有引起特定损害的可能性(如果义务人积极履行作为义务则可以在相当程度上避免特定损害的发生),就可推定该不作为与该损害后果之间具有因果关系。换言之,在此情形下,受害人只需要证明不作为与损害结果之间具有相当程度的盖然性或可能性,即“适用略为降低的盖然性标准”,[⑤]而无需证明两者之间必须存在高度盖然性甚至是必然性。(三)过错 过错,是指行为人在为违法的侵害行为时所具有的应给予否定评价的主观心理状态。[⑥]过错可以分为故意和过失两种形态,其中的过失又可以分为两种:一种是行为人应该预见但未预见到自己行为的后果;另一种是行为人虽然预见到了自己行为的后果但轻信能够避免。过失与行为人的预见能力和预见义务紧密相关。在作为侵权的情形下,法律或合同往往对特定行为设定有具体明确的规定,行为人的行为是否存在过错可以据此判定。但在过失不作为的情形下,往往没有这样具体明确的规定,行为人不作为是否存在主观上的过错,常常要取决于行为人应当具有的预见能力及预见义务。行为人应当预见即意味着其本可以控制或避免损害的发生,正是在这个意义上说,如果行为人因为疏忽而未预见从而导致损害后果的发生,其在主观上即具有可非难性,其应当对自己的过失承担相应的责任。当然,行为人应当具有的预见能力和预见义务并不是根据其自身的特殊情况予以确定的,而是以一个合理谨慎之人(有学者称之为理性人)在类似情况下所应具有的预见能力来确定的。这里的“合理谨慎之人”,是指一个具有其所处社会的一般道德水平、一般教育程度等特征的人。[⑦]同时,在确定行为人是否负有相关的预见义务时,还应该进行必要的政策考量,如受侵害之利益的性质和价值、国家所提倡的政策和价值导向等。(四)抗辩事由 侵权责任的成立是承担侵权责任的前提,但是否最终需要承担侵权责任,以及在多大程度上需要承担侵权责任,还需要考虑是否存在不承担和减轻责任的情形,即抗辩事由。抗辩事由一般包括正当防卫、紧急避险、受害人同意、受害人存在过错和第三人原因等。在存在受害人过错(与有过失)或第三人侵权行为介入的情形下,侵权人的责任可以在多大程度上得到减轻,取决于各方的过错程度,以及对导致损害后果发生的各个原因力大小的确定,这是“公平地分配人类损害的费用和风险”的必然要求。

2019-08-25 12:48:22

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