3月28日，广东省高级人民法院对原告北京奇虎科技有限公司(以下称360)诉被告腾讯科技(深圳)公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下合称腾讯)滥用市场支配地位纠纷一案作出一审判决，驳回360全部诉讼请求，腾讯公司不构成垄断。 　　这是国内首个在即时通讯领域对垄断行为做出认定的判决，且事关腾讯、360两大巨头级企业，索赔金额高达1.5亿元，吸引了各界的眼球。 　　该案审判长、广东省高级人民法院民三庭副庭长张学军表示，在去年4月庭审中法庭总结的四个焦点问题中，最为关键的是对相关市场的界定，“对传统产业的相关市场界定已经很复杂了，互联网环境下的产品界定更加困难”。 　　中国社科院规制与竞争研究中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询组专家张昕竹在接受记者采访时表示，尽管相关市场界定目前在立法、执法层面都有不少争议，但“本案判决是立得住的”。 　　关键的“相关市场” 　　腾讯的律师希望把相关市场界定得越宽越好，360方面则希望界定得越窄越好。 　　在去年原、被告近7个小时的庭审激辩中，主要围绕的四个争议焦点分别是：相关市场如何界定；被告在相关市场是否具有支配地位；被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争；被告应当承担何种民事责任。 　　其中，相关市场界定是其他三个问题的前提。要构成垄断地位，前提必须先明确诉争产品所处的相关商品市场和地域范围。范围确定，才有垄断之说。通俗来说，所谓相关市场反映到本案中，就是腾讯QQ与什么产品构成竞争的问题，QQ与MSN、SKYPE是否处于同一市场？与短信、电子邮件、微博等又是否处于同一市场？ 　　这种关系可以用分子、分母来比喻。腾讯QQ的市场份额是分子，相关市场是分母，如果把分母界定得越窄，份额就会越大，腾讯就越有可能构成垄断。反之亦然。因此，腾讯的律师希望把相关市场界定得越宽越好，360方面则希望界定得越窄越好。 　　在去年的庭审中，360公司援引其专家辅助人RBB经济咨询公司的意见，称短信、电话、电子邮件、社交网络、微博等工具因功能单一、即时性差、使用习惯不同等原因，而应被排除在QQ所在的综合性即时通讯市场之外。腾讯公司则反驳360公司“故意采用过窄”的方法来界定相关商品市场，使QQ的市场地位被“人为高估”。腾讯举例认为，MSN、人人桌面、网易POPO、阿里旺旺、米聊、飞信、微博等都具有即时通讯的功能，与QQ存在竞争关系。 　　广东高院经审理后认为，由于360公司对本案相关产品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明腾讯QQ在相关产品市场上具有垄断地位，故驳回原告全部诉讼请求。 　　张学军认为，360诉腾讯滥用市场支配地位一案中，最大的创新是将“假定垄断者测试”(SSNIP测试)应用到互联网领域相关市场的界定中来。2009年5月发布的《国务院反垄断委 　　员会关于市场界定的指南》(下称《指南》)指出，在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场。 　　按照假定垄断者测试的方法，一个被假定的垄断者，在持续一段时间适度提高价格，结果消费者转向了其他替代品，那么替代品与诉争产品则属于同一市场；反之，则不属于。比如，假定百事可乐提价，消费者若转向选择可口可乐，那么二者就属同一市场，有竞争关系。 　　广东省高院在本案判决中认为，如果QQ开始收费的话，用户一定会转而选择免费的“提供即时通讯服务的微博”，或者转而选择“只提供单一视频服务的即时通讯”。 　　法官采用假定垄断者测试分析方法，对可能与腾讯QQ形成竞争的四类产品进行了分析，并得出结论：腾讯QQ与“文字、音频及视频单一功能的即时通讯”、“SNS社交网站及微博”等属于同一商品市场，与“传统电话、传真”、“电子邮箱”等则不属于同一市场。 　　“假定垄断者测试”争议点 　　“假定反垄断测试”以往主要用在传统行业中，本案的独特之处在于，法官将其运用到互联网领域。 　　一位法律人士对记者表示，“假定反垄断测试”以往主要用在传统行业中，本案的独特之处在于，法官将其运用到互联网领域。 　　事实上，360方面的专家辅助人就认为，免费是互联网产业通行的服务模式，无论是QQ软件还是360软件都是如此，而“假定反垄断测试”的分析方法以价格涨跌为基础(比如，一般考察5%-10%的涨价)，将其应用于免费的互联网领域存在缺陷。 　　为此，本案合议庭创新性地确立了即时通讯产品能否构成一个相关市场的界定标准：既考虑假定垄断者通过降低产品质量或者非暂时性的小幅提高隐含价格(如广告时间)而获取利润，更应当考虑一旦假定垄断者开始小幅度的持续一段时间收费，会否产生大量的需求替代。 　　张昕竹认为，本案多达5万字、80页的裁判文书目前并未公之于众，目前还不了解3Q案的“假定垄断者测试”的具体分析过程，但一直以来，一些律师和法官在实践过程中对这一方法存在误解。曾参与《指南》起草制定的张昕竹回忆说，当初《指南》制定的过程中也存在争议。 　　在张昕竹看来，国际上，对“假定垄断者测试”的使用主要有欧盟模式和美国模式，其中美国模式倾向于把方法与思想统一起来，不强调狭隘的数学分析方法；欧盟模式则在定性的同时强调定量，有时候往往把思想和方法割裂开了。中国在立法和实践中倾向于欧盟模式。 　　“很多案子并不是那么复杂，实践过程中，95%的情况都不需要使用数学模型。”张昕竹认为，本案判决对相关市场界定有很大的示范作用，尤其是在行政反垄断实践中。 　　“二选一”具有违法性 　　判决书对3Q大战中的“用户二选一”的行为进行了评价。 　　在界定完腾讯QQ所处的相关市场后，接下来的问题似乎迎刃而解。张学军表示，由于360方面对相关市场界定错误，因此就不存在滥用支配地位的问题了。 　　由此，360方面主张的1.5亿元天价索赔和赔礼道歉等请求也就无从谈起。而根据《人民法院诉讼收费办法》，案件受理费根据诉讼标的额的一定比例收取，此次360方面为其1.5亿元的赔偿额，需要支付79.68万元的案件受理费。 　　值得注意的是，判决书在确定腾讯不具有垄断地位后，其是否存在限制交易行为与是否构成垄断侵权已经没有联系。但合议庭认为，正确界定哪些行为属于滥用市场支配地位，对于规范互联网行业市场秩序，充分保护市场竞争机制具有意义。因此，判决书对3Q大战中的“用户二选一”的行为进行了评价。 　　法院认为，被告强迫用户“二选一”，表面上是赋予用户选择权，实际上是逼迫用户只能与其交易，而不能与360交易。而一旦被告是一个垄断者的话，那么用户极可能放弃360。因此，该行为一旦具有市场支配地位时，将是限制交易的行为。 　　庭审中，腾讯公司认为，其采取的“二选一”措施，是具有正当性的自力救济行为。对此，法院否定了其正当性。合议庭认为，即便腾讯公司面临合法权益处于危险的情况下，采取自力救济的对象应当是不法侵害人，也就是原告，而不是用户，而且我国法律也提供了类似诉前禁令的救济途径。 　　“这种行为具有违法性，是非常危险的。”张学军认为，假定某个公司在具有支配地位的情况下，还要逼用户要么选择自己，要么选择对方，就很可能导致用户卸载对方的软件，这是排除、妨碍竞争的典型表现。